案件背景

财富国际贸易（北京）有限公司（简称财富公司）于年11于9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第号“Opar”商标(如下图)，经商标局初步审定公告，指定使用的商品为第12类“陆地车辆刹车片；陆地车辆用离合器；汽车车轮毂；陆地车辆传动轴；陆地车辆发动机；车辆用液压系统；汽车底盘；陆地车辆刹车；车辆转向信号灯；汽车减震器”。

克莱斯勒集团有限责任公司（简称克莱斯勒公司）提出商标异议，其中两条理由为：1、被异议商标是对克莱斯勒公司商标的恶意复制、抄袭和摹仿，必将引起消费者的混淆，扰乱市场秩序，造成不良影响；2、被异议商标的申请人财富公司的营业执照已经被吊销近3年，被异议商标不应被核准注册。

经查：财富公司的营业执照已经被吊销。

律师评议

根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。在实践中，这一条经常被滥用。很多商标异议申请人或者商标复审申请人在写法律依据的时候，在引用完其他法律规定之后，最后总会加上这一条作为兜底，好似成了一种惯例。

《商标法》第十条第一款中规定了八种不能作为商标使用的标志，其中第（八）项的确可以视为兜底条款，只不过这个兜底条款不是所有的情况下都可以“兜底”。

首先，《商标法》第十条第一款中的八种情况都属于侵犯公共利益的情形，如果侵犯的是私权利，则不考虑适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。比如，在“Opar”商标异议复审行政纠纷中，克莱斯勒公司提出的理由是“被异议商标是对克莱斯勒公司独创的并具有很高知名度的商标的恶意复制，违反了诚实信用原则及社会主义道德风尚，易产生不良影响”，商标是一个公司的私权利，这个理由其实是认为被异议商标侵犯了克莱斯勒公司的私权利，而非公共利益，所以无法得到法院的支持。

所谓的侵犯公共利益，也许会偶合的侵犯他人的私权利，但是本质还是侵犯了公共利益的。比如某些侮辱妇女的标志，或许跟已经注册的商标构成某种程度的近似，但是其本质还是侵犯公共利益的，可以适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

其次，《商标法》已经有明确规定的，不应再适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。既然是兜底条款，对于其他条款已经有明确规定的，则不应再适用。比如，在“Opar”商标异议复审行政纠纷中，克莱斯勒公司提出的理由是“被异议商标是对克莱斯勒公司独创的并具有很高知名度的商标的恶意复制”，其实讲的还是商标之间近似的问题，年《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条均是规定此种情况的，不应再考虑适用第十条第一款第（八）项的规定。

再次，“其他不良影响”是一个伸缩性很强的规定，难以确定其外延，需要裁判者根据案件的实际情况裁量。一般来说，“有其他不良影响”是指商标的文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。判断是否有“其他不良影响”，应考虑社会、政治、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品或服务。

本文认为，在考虑“不良影响”的时候需要参考以往的判例，尽量不扩大范围，不受裁判者主观情绪的影响，不考虑当事人的私利。因为社会是多元化的，在考虑公共利益的时候，仅考虑已经确定的公共利益，对于存在争议的“公共利益”需要谨慎把握，比如同性恋、亚文化群体等。

另外，“Opar”商标异议复审行政纠纷还涉及营业执照的吊销是不是意味着主体资格的消亡的问题。根据我国《公司法》的一百八十条的规定，“依法被吊销营业执照”予以解散。但是，吊销营业执照并不是说明公司已经终止，只是说应该予以解散，而公司解散还是一个法律程序，只有走完这个程序公司才能终止。根据《公司法》第一百八十三条的规定：公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《公司法》第一百八十六条规定：清算期间，公司存续。《公司法》第一百八十八条规定：公司清算结束后，……公告公司终止。可见，公司被吊销营业执照虽然属于应该解散的情形，但是公司解散是一个过程，公司经过清算之后，才能够终止。被吊销的营业执照到公司清算结束，公司依然存在，公司并没有终止。既然公司没有终止，那么“被异议商标仍构成其可以依法处分的财产”。

综上，应正确看待和适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，避免滥用。在判断一个公司是否还存在的时候，我们需要根据《公司法》的规定作出判断。（赵虎律师）

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赵虎律师

北京市中闻律师事务所合伙人/律师TEL：博客：







































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